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外国人就业解雇纠纷,同案不同判,你怎么看?

深圳劳动法律师   2014年08月06日 5:52   留言»  

【实务探讨】上海法院:外国人就业解雇纠纷,同案不同判,你怎么看?



据报道,2013年上海市企聘雇外国人、台港澳人员达11万余人(不含非法用工人数),涉外劳动纠纷也越来越多,其中有关解雇合法性纠纷纷尤为突出。但是在目前的司法实践中,针对涉及外国人就业劳动纠纷,上海市第一中级人民法院和上海市第二中级人民法院的裁判并不完全一致,观点完全相反,这样同案不同判的问题,必将影响司法公信力,应当引起各方的注意。



问题:用人单位与外籍员工在《劳动合同》约定解除,该约定是否有效?


例如:用人单位和外籍员工在《劳动合同》中约定,“任何一方解除本合同,需要提前3个月通知对方,或额外支付3个月工资的替代通知金,方可办理解除合同手续”。对于该约定解除,是否有效?



上海市第一中级人民法院认为:对于在国内就业的外国人,根据《外国人在中国就业管理规定》第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准,当事人要求适用的,可予支持。当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务,可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。约定解除合同的行为不属于劳动标准事项,遵循意思自治原则,有约定,从约定。因此,该约定有效。




上海市第二中级人民法院认为:根据劳动法和劳动合同法的规定,劳动合同的解除有用人单位单方解除、劳动者单方解除和双方协商一致解除三类。从以上三类的相对应的条文表明:劳动合同的解除有明确的法定程序和法定条件。同时,按照劳动合同法第八十七条的规定,用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。按该条文的理解,用人单位不得违反法定条件解除劳动合同,亦即是,违反法定条件的解除理由并不能成立。“约定提前三个月通知即可以无条件解除合同”显然并不在法定解除条件之列,虽然按合同意思自治原则,当事人可以协商约定相应的合同内容,但是由于存在“用人单位不得违反法定条件解除劳动合同”的规定,因此,即使在合同中约定了解除条件,仍因违反法定条件致使解除不能成立。
  另外,劳动合同约定解除条件可否看作是第三种合同解除的方式:双方协商一致的解除。诚然从劳动法和劳动合同法的规定看,确实有经双方协商一致,可以解除劳动合同的规定。但从条文的文意表述理解,这里的协商解除是指事后协商,而非事前约定,亦即指在合同履行中的协商解除,合同事先约定以某种法定以外的条件解除,显然不是该条规定的立法内涵,因此,当事人依据合同中约定的解除条件单方作出解除,不是合同履行中的协商解除,该解除仍因违反法定条件而不能成立。因此,该约定无效。注: 上海二中院这一观点发布在《2010年劳动争议审判白皮书》中




华诚池国亮律师认为,该约定有效,理由如下:(欢迎探讨)


1、外国人在中国就业,是需要进行就业许可的。外国人要具备相应的专业技能和相适应的学历等资格条件,方可办理《外国人就业证》,因此带有一定的限制性。相比较国内普通的劳动用工而言,具有特殊性。外国人在来中国就业之前,双方在订立对劳动合同时的谈判是建立在平等自愿基础之上的,外籍员工拥有专业技能和相适应的学历的优势,并不是“弱势”,特别是很多国家对解雇行为也可如此约定,因此这样的约定具有对等性。


219996年原劳动部、公安部、外交部、外经贸部发布《外国人在中国就业管理规定》第23条规定,在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。该规定并没有涵盖劳动合同解除内容,可见该约定不违反法律强制性和禁止性规定。


31998年上海市劳动局《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》第16条规定,用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务,通过劳动合同约定。 这一规定更加明确。该规定目前并未失效。


4、《上海高级人民法院上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》 (沪高法民一(200617号)在对国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题作了再一次明确:(一)原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业管理规定(劳部发(199629号)第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准,当事人要求适用的,劳动争议处理机构可予支持。(二)当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务,劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。(三)当事人在上述(一)、(二)所列的依据之外,提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的,劳动争议处理机构不予支持。



5、上海二中院的说法,本人并不认同。1995年的《劳动法》、1998年上海市劳动局《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》和2008年的《劳动合同法》规定了劳动合同的解除有用人单位单方解除、劳动者单方解除和双方协商一致解除三类。也就是说劳动合同的解除有明确的法定程序和法定条件,这个从1995年以来没有发生任何改变。但是,1996年《外国人在中国就业管理规定》、1998年上海市劳动局《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》和2006年《上海高级人民法院上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》 ,是对这类特殊人员的特殊规定,可以约定解除,“特殊法优先适用普通法”,这是例外情形。这一情形与2008年《劳动合同法》的生效并无冲突,因为关于法定解除劳动合同程序和条件,《劳动合同法》与《劳动法》保持一致(终止劳动合同除外,《劳动法》可以约定终止,《劳动合同法》不得约定终止)。



6、我特别对上海二中院相关判决文书进行了检索,发现2011年上海二中院曾判决一案,即用人单位和劳动者在2007年签订《劳动合同》约定解除条款,在20085月将其解除,法院认定约定解除有效。在《劳动法》和《劳动合同法》对法定解除程序和法定条件未变的情形下,二中院认为“约定解除”违反强制性法律规定,违反的是《劳动法》还是《劳动合同法》呢?我认为二中院认为约定无效的规定难以成立。


——华诚律师事务所 池国亮律师


相关法条链接:



第二十一条 被聘用的外国人与用人单位的劳动合同被解除后,该用人单位应及时报告劳动、公安部门,交还该外国人的就业证和居留证件,并到公安机关办理出境手续。


  第二十二条 用人单位支付所聘用外国人的工资不得低于当地最低工资标准。


  第二十三条 在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。


——《外国人在中国就业管理规定》(1996122日劳动部、公安部、外交部、外经贸部发布)





 十六、用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务,通过劳动合同约定。


——上海劳动局《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》(1998年4月14日发布)





(一)、未领取就业证的国(境)外自然人,与本市用人单位之间形成劳动关系,发生劳动权利义务内容争议的,是否作为劳动争议案件
  答:此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的,目前可作为一般民事案件由人民法院直接受理。
(二)、国(境)外法人或其他组织擅自招用劳动者在本市就业,发生劳动权利义务争议的,是否作为劳动争议案件受理?
  答:此类争议符合民诉法规定的民事案件受理条件的,目前可作为一般民事案件受理,以国(境)外法人或其他组织为当事人。
 ——上海市高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(200226日)




二、在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题
(一)原劳动部、公安部、外交部、原对外贸易经济合作部等四部门颁布的外国人在中国就业管理规定(劳部发(199629号)第二十二条、第二十三条规定的最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准,当事人要求适用的,劳动争议处理机构可予支持。
(二)当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务,劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。
(三)当事人在上述(一)、(二)所列的依据之外,提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的,劳动争议处理机构不予支持。



——上海市高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》 ( 沪高法民一(200617号)





第十四条 外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同,以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同,当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的,人民法院不予支持。


持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人,与中国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。



——《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(201321日起施行)





后续可供讨探讨交流的问题还有:


1、用人单位和外籍员工签订的无固定期限合同,劳动合同是否有效?《外国人在中国就业管理规定》,劳动期限最长不超过5年,相冲突吗?


2、外籍员工是否适用达到法定退休年龄,劳动合同终止条款吗?


3、用人单位将《外国人就业证》注销后,能主张恢复劳动关系或要求单位办理《外国人就业证》吗?


4、和外籍员工连续订立二次固定期限劳动合同,续订劳动合同的,用人单位能拒绝订立无固定期限劳动合同吗?

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